鉴于建工解释（一）（二）将借用资质、转包与违法分包进行了区分规定，本文将结合团队近期办理的保理人与实际施工人权利冲突案件经验，对实际施工人权利的性质，以及借用资质、转包与违法分包两种情形下两者权利孰优先的问题进行以下法律分析。

实际施工人在建设工程项目中对发包人享有的是何种权利，是实际施工人与保理人权利孰优先的决定性因素。而《建工解释二》的出台，对借用资质（挂靠）、转包与违法分包两类实际施工人的法律地位和维权路径进行了颠覆性的重构和精准区分。

（一）挂靠实际施工人的直接请求权取决于发包人知情与否

1.发包人不知情，挂靠实际施工人无法突破合同相对性直索发包人

在《建工解释（二）》施行前，处理挂靠情形下实际施工人权利问题的核心依据是《建工解释（一）》。《建工解释一》第四十三条规定实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉发包人。但最高院通过司法解释、会议纪要及大量判例¹，对《建工解释一》第四十三条规定中的“实际施工人”这一概念进行了严格限缩解释，明确该条规定的实际施工人仅指转包、违法分包情形中的接受方，不包括借用资质（挂靠）的情形。因此，挂靠实际施工人无法直接突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。此时，挂靠实际施工人仅可依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以承包人怠于行使到期债权影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权。

《建工解释（二）》延续了最高院民一庭法官会议纪要精神，于第四条第一款明确了裁判规则：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。”

2.发包人知情，挂靠实际施工人可享有建设工程优先受偿权

在《建工解释（二）》施行前，根据最高院民一庭法官会议纪要精神²，挂靠实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，在建设工程经验收合格的情况下，挂靠实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿，这一点也于《建工解释（二）》第四条第二款中进行了明确的规定：“借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”

此时，与发包人形成事实建设工程施工合同的挂靠实际施工人还可根据《建工解释（一）》第三十五条之规定享有建设工程价款优先受偿权，《建工解释（一）》第三十五条规定了：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该观点于最高院于2026年5月26日做出的（2026）最高法民申1631号民事裁定书中得以体现，最高院认为：“实际施工人的债权直接来源于案涉工程（本案发包人知晓实际施工人的存在），该债权属于法律规定的建设工程价款优先权，优先于某甲公司基于融资租赁合同中享有的一般债权请求权……。”

（二）转包与违法分包实际施工人的权利回归“合同相对性”原则

关于“实际施工人能否突破合同相对性直接起诉发包人”问题，《建工解释（一）》第四十三条与《建工司解释（二）》第六条存在实质性冲突。建工解释（一）第四十三条的立法初衷为保护农民工权益，对实际施工人给予特殊司法救济，允许实际施工人跳过合同相对方直接起诉发包人。随着《保障农民工工资支付条例》的完善，农民工权益已有专门保障路径，司法实践需回归合同相对性原则，防止实际施工人滥用“突破合同相对性”直索发包人。

根据《建工解释（二）》第二十三条的效力规定，两者冲突时，以《建工解释（二）》为准，《建工解释（二）》直接废止了《建工解释（一）》实际施工人直索发包人的规则。因此，《建工解释（二）》施行后，接受转包/违法分包方的实际施工人丧失了直接向发包人主张权利的法定资格，只能向合同相对方主张，或与发包人不知情情形下的挂靠施工人一样，仅能通过行使代位权的路径间接向发包人主张。

1.接受转包、违法分包方的实际施工人无法对抗保理人

根据本文关于实际施工人权利性质的分析可知，《建工解释（二）》的出台使接受转包、违法分包方的实际施工人权利发生了颠覆变化。在《建工解释（二）》的出台前，针对保理人与实际施工人权利孰优先的问题，司法审判观点有两种，一种观点认为：实际施工人的权利来源于对案涉工程投入人、财、物的实际承建行为与物化贡献，是基于“劳动报酬保障” 的立法目的形成的法定救济权利，其权利基础具有特定性与优先性。而保理债权作为普通商事融资产生的债权，仅体现个体商事主体的利益诉求，因此，实际施工人权利在效力位阶上更具优先性。一种观点为：保理公司善意取得应收账款债权，且已经通知了债务人，对债务人具有法律约束力。应收账款已经转让给保理公司，实际施工人如果主张债权，仅能够在保理融资本息外若有剩余部分去主张。而《建工解释（二）》出台后，接受转包、违法分包方的实际施工人不再享有直接向发包人主张权利的法定资格，因此，此类实际施工人的权利无法再对抗保理人的权利。

2.发包人知情与否，决定挂靠实际施工人能否对抗保理人

借用资质（挂靠）的实际施工人情形是与保理人权利最核心的冲突焦点。

如前所述，根据《建工解释（二）》第四条第一款规定，如发包人对借用资质的挂靠行为不知情，实际施工人失去对发包人的直接诉权，此时不得对抗保理人权利。如发包人对借用资质的挂靠行为知情（包括知道以及应当知道），根据《建工解释（二）》第四条第二款的规定，实际施工人有权向发包人直接主张折价补偿款，发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。本条实质上认可借用资质的实际施工人与发包人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。

从债权性质角度，实际施工人的权利是基于其“劳动报酬”和“物化投入”产生的法定救济权，有观点认为其具有“生存权”属性；保理公司的权利是纯粹的商事融资债权。从法律效力角度，保理公司受让了承包人对发包人的合法债权。而实际施工人基于与发包人事实合同要求支付的是“折价补偿款”。两者的基础法律关系可能被法院认定为同一个。如果工程款债权被双重主张，法院会面临困难。在此情形下，一方面事实合同优先：法律认可实际施工人与发包人形成了事实合同、实际施工人作为“事实上的承包人”向发包人的“直属性”更强；另一方面，劳动报酬优先保护：实际施工人往往涉及工人工资、材料款等生存利益，虽然其自身不是“农民工”，但其请求权的根源在于对建设工程的“劳动和投入”。实践中，法院很可能依据上述两个方面优先保护实际施工人的权利。加之前述（2026）最高法民申1631号民事裁定书中，最高院对发包人知晓借用情形下实际施工人享有的债权认定为建设工程价款优先权的观点以及《建工解释（一）》第三十六条之规定³，保理人的权利则更是劣后于实际施工人的建设工程价款优先受偿权。

3.关于《建工解释（二）》第六条与《建工解释（一）》第四十三条的适用衔接问题。

《建工解释（一）》第四十三条与《建工解释（二）》第六条的冲突问题还给司法审判实务带来的潜在法律适用争议点，根据《建工解释（二）》第二十三条第一款的规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。”虽然新法明确“施行后新受理的一审案件适用本解释，但不排除部分法院在实体判断时，尤其是案涉建设工程并没有对农民工工资做出专项隔离的情形下，对于旧法时期产生的“信赖利益”或“旧有裁判规则”，可能会有不同的考量。因此，在《建工解释（二）》施行后代理此类案件，必须明确主张适用新解释，并准备好应对对方可能提出的“旧法适用”抗辩。

综上所述，对于保理公司而言，在《建工解释（二）》整体框架下，其权利在绝大多数情形下是优先且稳固的。核心风险仅存在于“借用资质实际施工人且发包人知情”这一特定情形。建议保理公司在开展此类建设工程保理项目时，将对底层基础交易尽调作为风险控制的核心环节，重点排查实际施工人是借用资质情形还是转包、违法分包情形，以及在借用资质情形下，重点排查“发包人知情”这一关键事实。对于存在高风险的应收账款，可通过要求承包人提供担保、设置回购条款、提前与发包人及实际施工人沟通等方式进行风险缓释。

【注释】

1.最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：

实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。法官会议意见：《建工解释一》第四十三条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

2.最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

因该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

3.《建工解释（一）》第三十六条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

本文作者｜林思明律师、刘冬梅律师