摘要：外资银行进入我国之后，运用保理业务这一新的金融产品制造了震撼金融业的“南京爱立信事件”，充分说明保理业务在我国市场前景广阔。然而，我国的市场尚不够成熟、法制尚不够健全。目前，用法律手段使保理业务合法化是当务之急。

    现代商业银行应不断开发新的金融产品，以满足法人、自然人经济生活之需要。保理业务就是现阶段商业银行尝试开展的一项新业务，其中涉及合同买卖、债权转移、债权保证等问题，有必要从银行实践和法律角度进行探讨。

    一、国内保理业务开展情况

    国内保理业务是指商业银行与其客户（卖方）之间存在一种契约，根据该契约，卖方将现在或将来与买方（债务人）签订的货物销售合同所产生的应收账款转让给商业银行，由该商业银行为其提供综合性金融服务。

    目前，商业银行已开始对保理业务进行宣传并进行业务试点，尚没有全面开展此项业务，而且仅限于商业发票贴现业务。综合各行的做法，大体是如下操作模式。第一，申请办理商业发票贴现的客户须同时具备六个条件，即具有独立的法人资格，已纳入保理行统一授信管理，已向保理行提供有权签字人签样和印模授权书，所涉及商品交易适合商业发票贴现。第二，卖方申请，保理行审核签约情况、付款条件、贸易关系。第三，卖方与保理行签订贴现协议，含转让条款。第四，经审核无误，保理行办理商业发票贴现手续，扣除贴息后支付卖方。第五，对已贴现的商业发票，保理行在应收账款到期前5个工作日，向买方发出《已转让应收账款到期催款通知》，请其按期准备付款。第六，应收账款逾期15日不能回收，保理行向卖方追索。国外银行办理保理业务一般放弃对卖方的追索权。

    保理业务在经济生活中起着重要作用：一是给企业提供了资金支持，加速了资金周转，有利于企业的生产和经营；二是改善了企业的财务状况，在企业流动资金增加的前提下，既减少了应收款，又没有加大负债比率；三是商业银行增加了存款和收入，改善了客户结构。

    保理业务在我国有着旺盛的生命力，但开展起来由于法律依据不够充分，各商业银行总是心有余悸，如何在法律上提供保障，让其在我国经济生活中发挥更大的作用，显得十分必要。

    二、保理业务中合同买卖的合法性

    （一）保理业务中的合同买卖符合买卖合同的特征

    《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人。买卖合同是商品交换典型的法律形式，狭义讲只是有体物为标的，广义讲包括路权买卖、期货买卖以及无体物为标的的买卖。买卖合同有3个特征：一是出卖入转移财产所有权的合同；二是买受人支付价款的合同；三是诺成性合同、有偿合同、双务合同、不要式合同、要因合同。

    在保理业务中，商业银行使卖方企业的应收账款快速转变成现金，双方签订保理协议，由商业银行代收账款。其特征完全符合买卖合同的特征要求。此业务属债权转让，依《合同法》第 174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照办理规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”保理业务中的合同买卖是有偿的，因此，合同具有合法性。

    （二）理业务应符合开办此项业务的有关规定

    2001年6月21日，中国人民银行专门发布了“商业银行中间业务暂行规定”，其第七条、第八条规定，商业银行开办中间业务必须向人民银行报批或报备。保理业务就是中间业务，应由其总行向人民银行总行报批。

    （三）买卖双方的合同符合保理业务要求

    买卖双方如果在合同中另有约定，限制合同买卖的，不适用于保理业务。《合同法》第79条明确规定三类债权不得转让：第一类是合同性质不许可。有些合同是基于当事人之间的特殊信赖关系而产生的，因而其内容仅针对该特定的当事人才有意义，才符合当事人订立合同的预期目的。此类合同一般不转让。第二类是按照当事人约定不得转让的债权。根据合同自由原则，当事人可以在不违背法律强制性规定和公序良俗的前提下，自由约定合同的内容。因而，当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权的内容，该约定同其他条款一样，成为合同的内容，具有法律效力，那么此种债权不具有可让与性。第三类是依照法律规定不得转让的。《合同法》没有明确规定何种债权禁止让与，那么此类是指《合同法》以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，如《担保法》第61条规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让。

    三、债权转移的实现

    保理业务中，商业银行买进卖方企业的应收账款，又可以认定为合同转让，即一方当事人将合同权利转让给第三方，合同主体发生变更，而合同的性质与内容未发生任何变化。合同转让包括两种情况，一是债权转让，即卖方保理；二是债务承担，即买方保理。在保理中债权转让居多，指债权人将债权转让给商业银行。按民法规定，债权的转让不经让与人将变更的事宜通知债务人，对债务人不发生效力，即债权转让以通知债务人为必要条件。因此，实际操作中，卖方企业负有将保理事项、金额通知买方企业之责。

    如某轮胎股份公司向一汽、二汽、上汽供货，全年时点应收账款近五亿元。如轮胎公司继续贷款会提高负债比，进而影响上市指标质量；不贷款又影响正常生产和经营。中信银行郑州分行对其开展保理业务。实际操作流程应该是：

    第一步，审查双方合同。其形式和内容应符合保理规定。

    第二步，审查授信敞口，确定不大于授信敞口的限额。

    第三步，签订协议。当事人就债权转让达成协议，不得违反法律的有关规定。转让合同的内容不得违法；转让合同的形式应合法，原则上是不要式合同，无须采取特别的方式。

    第四步，函告买方企业。债权转让协议签订后，让与合同成立并生效。但由于让与合同不具有公示性，此时债务人可能不知债权让与事实，而仍然对原债权人履行债务。为了保护债务人的利益，各国民法在规定债权让与对让与双方当事人的生效要件的同时，也就债权让与对债务人在何种条件下生效做了规定，即三个主义：严格限制主义，债务人同意原则；自由主义，债权自由让与原则；折衷主义，让与通知原则。折中原则，既维护了债务人的利益，又保障了债权的自由流动，平衡了利益关系。《合同法》采取了折衷主义，第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”函告内容标明中信郑州分行是惟一代理结算人，自愿授权该行全权代理应收账款的清算。

    四、保理行与卖方企业的协议内容

    第一，应该明确保理行签订协议的前提是基于对买卖双方实力、信誉的信任，尤其是建立在对卖方企业授信的基础上。第二，要考虑对保理行利益的保护原则，既有有偿使用的正常权益，又有保障债权不受损失的特殊条款。为此，债权转让协议应考虑以下内容：

    （一）关于信用额度问题。这是协议的基础内容。一般情况下，保理业务也要纳入授信管理，因此先要做一信用额度。对卖方企业授信，或分别对买方企业授信。商业发票贴现额度或者说买断卖方企业的应收账款数额不大于授信额度。对卖方企业可以循环使用，但敞口不大于授信额度。保理行根据买方付款情况可随时增加商业发票的贴现。

    （二）卖方企业的保证。第一，卖方保证自本协议签署之日起将随后产生的对买方的所有应收账款全部转让给保理行，即使在这些应收账款仅被部分核准的情况下也是如此；第二，卖方保证向保理行提交的每笔应收账款均代表一笔在正常业务过程中产生的真实善意的货物销售，符合经营范围和付款条件，并不以此作任何形式的担保；第三，卖方保证无条件享有向保理行转让的每笔应收款的全部所有权，包括向买方收取利息和其他费用的权利，该笔应收账款不能用于抵账、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或其他扣减；第四，卖方保证买方不是自身的附属机构、控股公司或同一集团的成员；第五，卖方保证对已转让保理行的应收账款未经保理行同意，不处理、转让、赠送等，也不得转让保理协议；第六，卖方保证保理行享有对被转让应收账款有关的一切权利，包括强制收款权、起诉权、留置权、停运权、对流通票据的背书权、对该应收账款的再转让权、代位权、买方拒收货物的处分权；第七，卖方同意保理行有权以自己的名义或联名采取诉讼和其他强行收款措施，并有权以卖方对汇票背书托收。

    （三）信用额度的变更或取消。保理行和卖方依据合作和经营情况可以提出信用额度变更，卖方可向保理行申请变更或取消，保理行可单方变更或取消信用额度。

    （四）单据的提交。卖方须向保理行提供任何涉及该笔应收账款的单据和文件，保理行要及时与卖方对账。

    （五）融资。卖方持应收账款的发票和一切有关凭证向保理行申请贴现，保理行根据规定确定金额、利率、计息时间，其融资本息原则上在收到买方货款时扣收。

    （六）付款。保理行收到买方付款后应在一个工作日内处理，有权优先用来尝付给卖方贴现的本息，然后将余额贷记卖方账户。卖方如收到用于清偿商业发票贴现本息的任何支付工具，必须立即通知保理行，并转交保理行。如果在货款到期日前买方提出争议、抗辩、反索，保理行应及时通知卖方，并有权向卖方追索。

    （七）保理行收取一定的保理费用。